Hukukta suistimal meselesi pek çok yönüyle tartışmalıdır. Vergi hukukunda, iç hukuk uygulamaları açısından bu tartışmalar yapılırken konunun aynı zamanda uluslararası içerik taşıyan bir yanı da vardır.

Suistimalin bir görünümü, anlaşmalar hukuku açısından “vergi anlaşmalarının suiistimali” dir. Devletler, vergi anlaşmalarının suistimalini, iç hukuk hükümleri veya anlaşmaya koyulan çeşitli hükümlerle önlemeye gayret etmektedirler. Konu, en son BEPS 6. Eylem Planı (Anlaşma Suistimalinin Önlenmesi) ile BEPS projesinin asgari standartlarından biri olarak öne çıkmıştır.

Anlaşmanın suistimali

En yalın biçimde, bir kişinin normalde kapsamına girmediği bir anlaşmanın lehe olan hükümlerinden faydalanma amacıyla Akit Devletlerden birinde oluşturduğu yapay kuruluşlar aracılığıyla faaliyette bulunması şeklinde tanımlanır.

Anlaşma suistimalinin önlenmesi

Konuyu önlemek için çeşitli yöntemler mevcut olmakla birlikte, anlaşmanın kendisinden hareketle önleme yöntemlerinden biri de anlaşmalarda yer alan “gerçek lehdar” düzenlemesidir. “Gerçek lehdar” kavramı, kişinin bir vergi anlaşmasından yararlanmaya yetkili olup olmadığı ve iki devlet arasında imzalanan anlaşmanın temettü, faiz ve gayri maddi hak hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağını belirlemektedir.
Kavram, gayri maddi hak, kar payı ve faiz ödemelerinde düşük oranlı vergi kesintisi ile alıcının anlaşma faydasının sınırlarını belirlemektedir. Vergi anlaşmalarında kullanılan ancak anlaşma metinlerinde tanımlanmayan bu terimin pek çok ülke vergi hukuku mevzuatında özel bir anlamı olmaması nedeniyle, iç hukukta mahkemelerce nasıl yorumlanacağı uluslararası düzeyde çokça tartışılmıştır.

Türk hukukunda içtihatlar yetersiz

Uluslararası uygulamada çokça tartışılan ve içtihada konu olan meselede, Türk içtihadı aynı zenginliği göstermemektedir. Bunda, hiç şüphesiz sıkça çıkan af yasalarının etkisini göz ardı etmemek gereklidir. Sıkça çıkarılan af yasaları, tartışılması gereken nitelikli/ önemli konuların yeterince ele alınamaması gibi bir sonuca yol açıyor. Ayrıca Mali İdare tarafından konuyla ilgili ne sıklıkla inceleme yapıldığını da izlemek zor.

Danıştay Kararı

Konuyla ilgili tespit edebildiğimiz bir Danıştay kararı mevcut. Konunun, özellikle gerçek lehdar tanımı bulunmayan anlaşmalar açısından nasıl çözüleceği meselesi, iç hukuk-uluslararası hukuk etki ve sonuçlarını tartışmayı gerektirmektedir. Bununla birlikte, Danıştay kararı, bu tartışmalara girmeksizin, konuyu VUK, m.3 ekseninde ele alıyor ve uyuşmazlıkta kısaca kar payı ödemelerinin Londra’ya aktarılmasının tek başına suni bir hukuki yapıyı ortaya koymadığını belirtiyor. Gerçek lehdar meselesi, grup şirket yapılanmaları açısından önemini koruyor. Bu nedenle, yakın gelecekte vergi idaresinin yeniden gündemine girmesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım olacaktır.